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Directive « marchés publics » - Transposition tardive... La loi du 15 juin 2006 reste d'application

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La directive européenne 2014/24/UE sur la passation des marchés publics devait être transposée en droit national pour le 18 avril 2016. La Belgique n'ayant pas encore assuré cette transposition, doit-on, pour les marchés passés après cette date butoir, continuer à appliquer la loi du 15 juin 2006 et ses arrêtés d'exécution, ou bien appliquer les dispositions de la directive ?

1. Les directives européennes sont des actes normatifs pris par les institutions européennes. A la différence des règlements européens, elles ne sont pas directement applicables et nécessitent des mesures de transposition en droit national, dans un délai imparti : en ce sens, elles s'adressent aux États membres et non aux particuliers.

2. La Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/UE aurait dû être transposée en droit national pour le 18 avril 2016, l'abrogation de la directive 2004/18/UE prenant effet à cette date. Elle n'est cependant pas encore transposée.

Est-ce que cela implique que, pour les marchés lancés après le 18 avril 2016, la loi du 15 juin 2006 et ses arrêtés d'exécution ne doit plus être appliquée mais qu'il faut se référer intégralement aux règles issues de la directive 2014/24/UE ?

3. Si le retard pris par la Belgique dans la transposition de la directive pourrait conduire à sa sanction par les instances européennes, la directive elle-même n'ayant pas l'effet direct permettant à un particulier d'invoquer la norme européenne devant une juridiction, cet effet direct doit être vérifié pour chaque disposition.

Une disposition d'une directive non transposée a un effet direct pour autant qu'elle soit :

1. claire : elle pose une obligation de faire ou de ne pas faire ;

2. précise : elle ne nécessite pas de règlement d'application ;

3. inconditionnelle : elle n'est assujettie à aucun terme ni à aucune réserve.

Elle doit en plus conférer un droit aux particuliers, droit subjectif qui pourra être invoqué devant une juridiction.

Le seul effet direct reconnu par la CJUE pour une directive est un effet direct vertical, ce qui signifie qu'un particulier peut l'invoquer devant les juridictions nationales contre un État. Il appartiendrait alors au particulier qui s'en revendiquerait de démontrer devant les juridictions nationales que les conditions rappelées ci-dessus sont remplies pour pouvoir se prévaloir d'une ou plusieurs dispositions de la directive non transposée (ou mal transposée).

4. En l'espèce, la Directive 2014/24/UE devrait donc être examinée article par article en vue de déterminer l'éventuel effet direct de ceux-ci. Le pouvoir fédéral ne souhaite toutefois pas entreprendre une telle démarche, comme cela a été rapporté par la Commission des Marchés publics. Une telle liste n'a pas non plus été définie par la doctrine et la jurisprudence belge n'a pas encore eu à se prononcer sur l'effet direct des dispositions de la directive.

En conséquence, sous réserve de l'établissement d'une telle liste ou du développement d'une jurisprudence en la matière, dans l'attente de l'entrée en vigueur de la future loi sur la passation des marchés publics (texte adopté en séance de la Chambre des Représentants du 12 mai 2016), transposant la directive européenne, et de ses arrêtés royaux d'exécution, le Service public de Wallonie applique le droit national en vigueur (la loi du 15 juin 2006 et les arrêtés royaux d'exécution) en matière de marchés publics et ce tant pour les secteurs classiques que spéciaux.

Par ailleurs, des précisions seront apportées ultérieurement en ce qui concerne la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dès lors que cette loi n'a pas encore été adaptée au regard de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.

La Direction des Marchés publics (SG-DAJ)

Mis à jour le 03/06/2016

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