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Que doit faire un pouvoir adjudicateur s'il constate l'existence de documents manquants dans l'offre d'un soumissionnaire ?

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Une distinction doit être opérée en fonction de la phase d'analyse de l'offre déposée.

A) Au niveau de l'examen du respect des conditions d'accès au marché et des critères de sélection qualitative

L'article 59 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 autorise le pouvoir adjudicateur à inviter les candidats ou soumissionnaires à « compléter ou expliciter » les renseignements et documents présentés relativement à l'accès au marché et à la sélection qualitative.

Le prescrit de cet article est spécifique à la sélection qualitative (et au droit d'accès) et ne peut être appliqué dans le cadre de l'appréciation de la régularité des offres, qui est une phase d'analyse distincte.(CE n°223.170 du 16 avril 2013).

Il s'agit d'une faculté dans le chef du pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu. Il doit toutefois, lorsqu'il fait usage de cette possibilité, assurer le même traitement à tous les soumissionnaires dont l'offre comporte des documents manquants, en vertu du principe d'égalité entre ceux-ci. (CE, n° 223.170 du 16 avril 2013).

Par ailleurs, le PA ne peut pas mettre en oeuvre cette faculté lorsqu'il a prescrit la transmission d'un document à peine d'exclusion ou de nullité. (CE, arrêt n°224.337 du 11 juillet 2013).

Le Conseil d'Etat a établi que : l'usage de la faculté ainsi laissée au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la sélection qualitative des soumissionnaires, ne peut toutefois amener celui-ci à assouplir les critères de sélection qualitative énoncés dans le cahier spécial des charges, ni permettre aux soumissionnaires concernés de modifier le contenu de leur offre. » (CE arrêt n°219.396 du 16 mai 2012).

B) Au niveau de l'examen de la régularité de l'offre

Comment réagir lorsque l'absence d'un document affecte la régularité de l'offre déposée ?

Tout d'abord, Il est établi par la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE n°139.471 du 18 janvier 2005) que le pouvoir adjudicateur n'a aucunement l'obligation d'interroger un candidat ou un soumissionnaire en cas d'offre irrégulière. Si celui-ci décide toutefois de recourir à cette faculté, il doit le faire vis-vis de tous les soumissionnaires afin de respecter le principe d'égalité entre ceux-ci (CE arrêt n°154.364 du 31 janvier 2006).

Ensuite, la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur varie selon le type de procédure engagée.

En cas d'appel d'offres ou d'adjudication , les rapports noués entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires ne peuvent viser que l'obtention de corrections, précisions ou compléments à l'offre, sans avoir pour effet de modifier celle-ci au terme d'une négociation (CE n°211.865 du 9 mars 2011).

L'article 96§4 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 permet ainsi au pouvoir adjudicateur, dans le délai qu'il détermine, d'inviter le soumissionnaire à préciser et à compléter la teneur de son offre sans la modifier.

Dans ce cadre strict, les précisions ou compléments envisagés ne peuvent avoir pour conséquence de couvrir une irrégularité substantielle, au sens de l'article 95 de l'ARP, qui affecterait l'offre déposée (CE n°213.602 du 31 mai 2011). En d'autres termes, la faculté d'interroger un candidat ne peut être mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur afin de permettre à un soumissionnaire de rectifier une offre dont les manquements au cahier spécial des charges sont importants en termes quantitatifs et qualitatifs (CE n° 156.427 du 15 mars 2006).

En cas de procédure négociée sans publicité , les rapports qui s'établissent entre les parties peuvent avoir pour effet d'adapter les offres et le cas échéant de couvrir certaines irrégularités.En toute hypothèse, ces adaptations ne peuvent porter sur les exigences minimales du marché, ni sur les critères d'attribution qui ont été fixés dans les documents du marché et qui sont intangibles.

Pour la DMP,

François BAUDUIN et Sébastien DE RONDE

Mis à jour le 04/01/2017

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