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Sous-traitance imposée et clause sociale de sous-traitance à l'économie sociale d'insertion : une confusion des genres !

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Le principe de la responsabilité de l'adjudicataire vis-à-vis du pouvoir adjudicateur en cas de mauvaise exécution du marché du fait d'un manquement de son sous-traitant, est exprimé par l'article 12, al.1 de l'Arrêté royal du 14 janvier 2014 établissant les règles générales d'exécution (RGE).

Le fait que l'adjudicataire confie tout ou partie de ses engagements à des sous-traitants ne dégage pas sa responsabilité envers le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur n'a aucun lien contractuel avec ces tiers.

Qu'en est-il lorsque l'adjudicataire n'a pas opéré un libre choix d'un sous-traitant ?

L'article 12 précité, en son alinéa 4 aborde ainsi l'hypothèse de la sous-traitance imposée.

Dans les cas suivants, l'adjudicataire a l'obligation de faire appel à certains sous-traitants, le recours à d'autres sous -traitants étant soumis à l'autorisation du pouvoir adjudicateur :

1°......

2°......

3° lorsque le pouvoir adjudicateur impose à l'adjudicataire le recours à certains sous-traitants. Sans préjudice de la première phrase de l'alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur est, dans ce cas, responsable de la capacité financière et économique et de la capacité technique et professionnelle de ces sous-traitants.

Dès lors que le pouvoir adjudicateur n'assume de responsabilité qu'au niveau de la capacité intrinsèque du sous-traitant qu'il impose, a contrario, il paraît pertinent de considérer que la règle de base relative à la responsabilité de l'adjudicataire quant à la bonne exécution du marché, y compris pour la part imposée, trouve à s'appliquer sans restriction.

La question fait cependant toujours débat en doctrine et il est de l'intérêt de la sécurité juridique que le législateur règle plus avant la question à l'occasion de la révision des arrêtés royaux d'exécution de la future loi issue de la transposition des directives 2014/24/UE et 201/25/UE.

Quid de la situation particulière de l'imposition d'une clause de sous-traitance d'une part du marché à une entreprise relevant de l'économie sociale d'insertion ? S'agit-il d'un cas relevant de la sous-traitance imposée ?

Pour répondre à la question, il paraît pertinent de relever que dans le cas où le pouvoir adjudicateur impose un sous-traitant parfaitement identifié, un marché public préalable est nécessairement requis.

Dans ce marché initial, les conditions de l'intervention du sous-traitant imposé dans le cadre de l'exécution du marché subséquent auront été précisément définies. Ainsi, la nature précise des prestations à réaliser et les prix, notamment, auront en principe été fixés.

Tel n'est pas le cas dans l'hypothèse qui nous occupe, dès lors que seule une catégorie d'opérateur économique particulière aura été imposée en termes de condition du marché, sans autre précision quant aux limites spécifiques des postes du marché à exécuter, si ce n'est un pourcentage minimal de l'ensemble du marché à exécuter.

La personne juridique du sous-traitant n'est donc pas désignée nommément.

Le choix de ce sous-traitant spécifique sera réalisé librement par l'adjudicataire qui en a accepté le principe de par sa participation au marché considéré.

Il est certain qu'un contrat de sous-traitance sera conclu entre l'adjudicataire et le sous-traitant de l'économie sociale d'insertion reprenant les droits et obligations de chaque partie, singulièrement pour ce qui concerne les postes à réaliser et le prix à payer. Le pouvoir adjudicateur n'a donc aucun pouvoir d'injonction sur le sous-traitant, les conditions contractuelles établies entre l'adjudicataire et le sous-traitant de l'économie sociale d'insertion font du tiers exécutant l'agent d'exécution de l'entrepreneur général uniquement.

En conclusion, le cas de la sous-traitance imposée à titre de clause sociale, telle que développée en Région wallonnes, soit une sous-traitance a une/des entreprise(s) d'économie sociale d'insertion (Entreprise d'Insertion, Entreprise de Formation par le Travail ou Entreprise de travail Adapté) pour 5 % du montant HTVA de l'offre approuvée, sans désignation du sous-traitant paraît clairement hors champ du périmètre tant légal que contractuel de la sous-traitance imposée au sens de l'article 12 de l'arrêté royal RGE.

François BAUDUIN

SPW-SG

Directeur de la direction des marchés publics

Mis à jour le 30/11/2015

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